基于古籍与图书、文物的紧密关系,古籍立法必须与《公共图书馆法》《文物保护法》进行区分和衔接,以维护法制统一、协调同级立法、融入既有立法体系。古籍立法与《公共图书馆法》在指导方针、服务规则、原生性保护方面应进行区分,在领导和实施部门、再生性保护、奖励机制方面应互相衔接;与《文物保护法》在指导方针、利用规则、人才队伍建设上需予以区分,在定级、管理方式、法律责任方面需进行衔接。建议制定法律位阶的《古籍保护法》,以根本性消除古籍利用的违法风险;规定衡量古籍文物属性和文献属性程度的标准,实现与图书和文物领域立法的对接;合理借用现行法中的一般规定,侧重规定古籍保护中的特有问题;尊重古籍工作的现状和取得的成功经验。
我国是历史悠远长久的文明古国,拥有卷帙浩繁的古代文献典籍 [1]。自2007 年“中华古籍保护计划”实施以来,古籍保护工作已经在普查、分级、修复、利用、人才教育培训等方面取得了丰硕成果。但是,古籍工作开展至今,其指导原则、领导和实施部门、服务和利用规则等重大问题欠缺权威的法律依据,已严重制约了古籍工作的进一步深化,亟须通过立法解决。基于古籍与图书和文物的紧密关系,古籍立法必然需与《公共图书馆法》《文物保护法》进行区分和衔接。
现有关于古籍保护立法的研究,多关注立法时古籍分级保护制度的建构 [2]、古籍保护与利用的关系 [3]、经费保障 [4]、人才保障 [5],以及近代古籍保护立法 [6]、古籍保护立法现状 [7]、古籍保护地方立法 [8] 等问题,未对古籍立法与《公共图书馆法》《文物保护法》的协调进行专门讨论。本文拟讨论此问题,并对古籍保护立法提出建议。
在古籍立法时,如不与现有的《公共图书馆法》和《文物保护法》做好区分与衔接,将导致法律适用混乱、古籍保护不力、产生违法风险等问题。
以借用古籍时的备案为例,依《文物保护法》第40 条之规定,因举办展览、科学研究等需借用馆藏文物的,应当报主管的文物行政部门备案;借用馆藏一级文物的,应当同时报国务院文物行政部门备案。但“中华古籍保护计划”实际是在文化主管部门领导下,由国家图书馆承办 [9],且古籍存藏量最大的公共图书馆也并非由文物部门领导,故由文化行政部门进行备案,更契合目前古籍保护工作的实践。《镇江市古籍保护办法》第15 条规定的备案部门也是文化主管部门。因此,古籍立法如不就备案问题与《文物保护法》进行协调,将导致备案工作的混乱。
再如,《文物保护法》第38 条规定:“未经批准,任何单位或个人不得调取馆藏文物。” [10] 第40 条仅允许文物收藏单位和其他单位借用文物,未提供向个人出借文物的渠道。如果日常阅览服务需依此严格限制,将极度影响古籍社会价值的发挥 [11]9。但在古籍立法时,若通过行政法规或地方政府规章改变《文物保护法》的做法,则会产生下位法违反上位法的问题。若不能在古籍立法时协调此问题,图书馆向读者提供古籍原件借阅服务,甚至部分图书馆允许读者在特定条件下将古籍携带出馆的做法 [12],都将面临违法风险。
因此,古籍立法与现行法的协调对古籍保护、法律实施、文化传承都具备极其重大意义,其必要性大多数表现在如下3 个方面。
我国《宪法》第5 条规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。” [13] 此即法制统一原则。这一原则要求一切法律和法规都不得与宪法相抵触,下位法不得与上位法相抵触 [14]。我国法律的效力层级中,宪法具有最高的法律上的约束力;法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章;行政法规的效力高于地方性法规、规章。
具体到古籍保护立法中,不论是由国务院制定《古籍保护条例》这一行政法规,还是采取类似于《镇江市古籍保护办法》的做法,由地方政府制定规章,其相对于全国人大常委会制定的《公共图书馆法》和《文物保护法》,都属于下位法。上位法优于下位法,二者发生冲突时,下位法无效,不能予以适用 [15]。因此,古籍保护立法时应尽可能避免与上位法的冲突。
古籍立法中,许多问题都容易与上位法,尤其是《文物保护法》产生冲突。该法侧重于对文物原件的保护,强调“保护为主、抢救第一”。基于此价值导向,该法对文物的利用往往设置严格的备案、批准等流程。这些流程会阻碍古籍研究价值的发挥,易使古籍“藏而不用”。在我国未制定法律位阶的《古籍保护法》解决这一问题之前,行政法规等下位法不能与《文物保护法》相违背。
若制定《古籍保护法》,则与《公共图书馆法》和《文物保护法》的效力位阶相同,同级立法之间也需互相协调。法与法之间是互相影响的,在制定新法时必须尽可能避免与现有规范之间的交叉重叠,甚至矛盾冲突,否则会给法律的适用带来麻烦。我国目前已形成一个较为完整的法律规范体系,任何一部新法都必须在既定的法律体系中做系统性设计,不能只见树木不见森林 [16]。因此,新法既不能与宪法和上位法相抵触,也需与同级立法相互协调 [17]。
古籍与图书、文物之间有紧密关系。古籍主要指书写、印制于1912 年以前又具有中国古典装帧形式的书籍 [18]。可见,古籍均属于图书,自然无法完全独立于《公共图书馆法》之外。另一方面,依《文物保护法》第2 条之规定,历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等,属于文物。可见,许多古籍也属于文物,可适用《文物保护法》的规定。
但是,图书的核心价值是承载于其上的知识,而非书本载体,文物的核心价值则是文物实体本身。《公共图书馆法》重视对知识的传播和利用,《文物保护法》则关注文物实体的保护,两部法律均无法兼顾古籍的文物属性和文献属性,难以全面指导古籍保护工作。《公共图书馆法》中虽然规定了由国家图书馆组织全国古籍保护这一重要内容,但总体而言,关于古籍保护的内容过于笼统和简略。《文物保护法》中关于文物的建档、出借、备案、审批、修复等有许多具体和详细的规定,但该法仅侧重对文物的保护,难以为古籍内容的揭示和利用提供法律依据。
此外,古籍保护立法与此二法律同属文化领域的立法,由于我国现行文化管理体制是一种部门分割的状态,文化立法也随之呈现出统一性和严密性欠缺,甚至互相冲突的现象 [19]。如果在古籍立法时忽视与现有立法的协调,将进一步加剧文化领域立法交叉重叠的松散状态。
立法时,无需每部法律都小而全地规定所有内容,一般性的规则应尽可能借用既有规定,以实现法律文本的必要瘦身,且降低规范间产生矛盾的可能性 [16]。《公共图书馆法》和《文物保护法》中,许多既有规定可以在古籍保护中适用,无需再做重复规定。例如,《公共图书馆法》第41 条已经规定公共图书馆需“依据自己条件采用数字化、影印或者缩微技术等推进古籍的整理、出版和研究利用” [20],古籍立法时仅需就珍贵古籍的优先数字化等作出特别规定即可。古籍立法应该关注的是其他法律没有规定,或虽有规定,但基于古籍工作的特殊性而不能适用的问题。
融入现有立法体系,更重要的意义是,古籍保护立法不仅需立足于当下实际,还应着眼于未来,为处于发展过程中的古籍工作留有余地。从我国古籍再生性保护的现在的状况来看,绝大多数普通古籍,甚至大量古籍善本都未完成数字化 [21]。且从古籍数字化所需的总经费和目前的经费投入来看,完成全部古籍的数字化任重道远,还需相当长的时间 [22]。但毋庸置疑的是,未来随着古籍再生性保护工作的推进,一定会有更多的古籍完成数字化或出版,古籍的文物属性和文献属性会在很大程度上分离。分离后,再生性版本就可与普通图书的保护与利用并轨,接入《公共图书馆法》;而古籍原件,尤其是珍贵古籍,则一般可接入《文物保护法》。因此,提前考虑古籍工作的未来发展,在立法时做好与现行法的衔接,能够使古籍立法具备更长久的生命力。
首先,指导方针的区分。《公共图书馆法》第33 条规定公共图书馆的服务方针是:“按照平等、开放、共享的要求向社会公众提供服务。” [20] 但古籍除具备研究价值外,还具有稀缺性和不可再生性。古籍历经岁月侵蚀,纸张本身可能已因虫蚀、鼠啮、酸化等原因脆弱不堪。据估算,我国约有三分之一的古籍存在不同程度的破损 [23]。在此情况下,如按照公共图书馆的服务原则,完全开放古籍原件的利用,必然加速古籍的损坏。基于此现实,古籍工作应设置区别于普通图书的指导原则。《关于推进新时代古籍工作的意见》中即明白准确地提出:“促进抢救保护、整理研究、出版利用一起发展。” [24] 可见古籍工作中,抢救保护和研究利用同样重要。因此,古籍立法时,需以法律的形式明确“藏用并重”的原则 [3]28。
其次,服务规则的区分。公共图书馆平等地向公众提供服务,不因年龄、职业、学历等设置不一样的规则,且《公共图书馆法》第33条明确要求文献查询、借阅、阅览室或其他公共空间等服务应免费提供。但古籍的借阅和利用中,许多图书馆对读者的年龄、学历、职称、使用目的等做出限制,且部分图书馆在提供阅览、复制等服务时会收取一定文献保护费用或复制费用 [25]。此外,许多图书馆对已经数字化或有替代性版本的古籍,原则上不再提供古籍原件 [26]。减少古籍原件的使用是保护古籍的重要方式,故采取一定限制措施具有合理性。当然,保护古籍的最终目的是实现更长久的利用,不能重藏轻用、设置不合理的条件限制读者对古籍的利用。
最后,原生性保护的区分。《公共图书馆法》侧重于文献的利用,对图书原物的保护关注较少。因此,对古籍的保存、修复等问题,现有图书馆立法能提供的规则供给十分有限,这也是古籍立法需着重关注、制定具体规则的方面。
首先,领导和实施部门的衔接。《公共图书馆法》第22 条明确规定由国家图书馆组织全国古籍保护;从我国目前古籍工作的实践来看,自2007 年“中华古籍保护计划”实施以来,中央层面,古籍普查登记、“国家珍贵古籍”和“全国古籍重点保护单位”的评选等均是在文化行政部门领导下,由国家图书馆(国家古籍保护中心)具体负责。因此,古籍立法时,明确由文旅部领导、国家图书馆具体实施古籍保护工作,既能够与现行法相衔接,也符合古籍工作的实践。从地方层面而言,我国各地几乎均是在公共图书馆加挂古籍保护中心的牌子,经过多年实践,已经与当地科研、文博、高校等不同系统的古籍收藏单位建立了良好的业务关系 [27]。部分地方还为古籍保护中心增加了专门的编制 [28]。但也有地方做出了不同规定,例如《镇江市古籍保护办法》第4 条即规定由文化主管部门具体负责古籍保护工作。为防止权责交叉和管理混乱,地方上究竟由各级公共图书馆还是文化主管部门具体负责古籍工作,是将来全国性立法中必须统筹和明确的问题。
其次,再生性保护的衔接。《公共图书馆法》规定了数字服务网络建构、数字阅读产品研究开发、文献信息共享平台建设等内容,这些规定一样能为古籍数字化平台的建设提供法律依据。已完成数字化或出版的古籍,其再生性版本的使用便可依据《公共图书馆法》的一般规定执行。
最后,表彰奖励机制的衔接。对在古籍保护中做出突出贡献的单位和个人进行物质奖励和精神奖励,是激励公益性服务、倡导古籍捐赠、深化古籍保护的重要方式。《公共图书馆法》第12 条规定了对做出突出贡献的组织和个人,应给予表彰和奖励,古籍保护立法中应衔接和细化这一规定,对古籍保护中在公益性服务、古籍捐赠、古籍修复技术突破、古籍保护事业发展等方面做出突出贡献的主体进行奖励。
首先,指导方针的区分。2002 年《文物保护法》(已失效)中,首次规定了“保护为主、抢救第一、合理规划利用、加强管理”的方针。此后,《文物保护法》虽在2007 年、2013 年、2015 年、2017 年数次修正,但该指导方针未曾变动。2007 年《国务院办公厅关于逐步加强古籍保护工作的意见》将该指导方针确定为古籍保护工作的基本方针。之后,2017 年《镇江市古籍保护办法》、同年文化部《“十三五”时期全国古籍保护工作规划》等也均沿用此方针。但是,以保护为主的指导方针,难以实现对古籍所承载内容的研究利用,古籍立法中应明确“藏用并重”的原则。
其次,利用规则的区分。《文物保护法》及《文物保护法实施条例》(以下简称《条例》)中,对文物利用的限制十分严格。例如,《文物保护法》第38 条、40 条对文物调取和出借进行了严格限制,且未允许个人借用馆藏文物;《条例》第32 条要求修复、复制、拓印馆藏二级文物和馆藏三级文物的,应当报省级文物行政主任部门批准。如在古籍工作中严格依照上述规定,将很难实现古籍的有效利用。因此,古籍立法中,必须对古籍的利用设置更加宽松的规则,使得推动古籍工作发展、促进古籍合理规划利用的收藏单位不至于承担如此沉重的违法风险。此外,在流落境外的古籍的利用上,文物与古籍也存在不同,文物的回归一般是文物原件的回归,而古籍则可以数字化的方式回归,使其文献价值得以发挥。我国已有古籍数字化回归的实践,在古籍立法时应当对此进行规定。
最后,人才队伍的区分。古籍保护涵盖古籍保护理论、编目、保藏、修复、再生性传播等诸多方面 [29]。古籍工作人员除具备文物保护学的知识外,还需融合文献学、文字学、印刷学、装帧学、材料学、化学、博物馆学等诸多学科 [30]。因此,古籍人才队伍的培养和建设与文物领域不相同。文物领域已有对从业人员资质的规定,《条例》第56 条即要求从事馆藏文物修复、复制、拓印活动的人员取得资质证书。在古籍立法时,需建立有别于文物立法的古籍工作人员资格认证和古籍修复机构准入制度,以适应古籍工作的实践需要。
首先,古籍和文物的衔接。《公共图书馆系统古籍类文物定级指南》(以下简称《指南》)规定:“定级为一、二、三级古籍的对应直接套转为一、二、三级珍贵文物,定级为普通古籍的对应直接套转为一般文物。” [31] 可见,无论是善本还是普通版本的古籍,均被纳入了文物的范围。但是,《文物保护法》第3 条将历史上各时代重要的文献、手稿、图书资料等,分为珍贵文物和一般文物。可见,只有“重要”的古籍才能成为珍贵文物或一般文物,并非全部的古籍都应纳入文物的范围。文物领域学者也认为,文物应是重要的、有代表性的实物,不具备这一点不宜作为文物保护 [32]。《指南》作为部门工作文件,不宜对《文物保护法》规定的文物范围进行扩大化。并且,在古籍工作人力物力有限,优先对定级较高的古籍进行数字化的现状下,普通古籍往往缺乏可利用的再生性版本,对普通古籍原件采取较为宽松的利用政策具有现实需要。因此,不宜将普通古籍纳入文物的范围,适用严格的保护措施。
其次,管理方式的衔接。《文物保护法》中,对文物的管理规定了许多具体规则,包括文物等级的区分、藏品档案的设置、收藏单位文物管理制度的建立、出借文物等所获补偿费用的用途、文物损毁的核查处理、文物丢失的处理等。这些规则对古籍的管理同样重要。古籍立法时,与《文物保护法》中的此类规则相互衔接,既能实现古籍立法的合理“瘦身”,又能方便博物馆等文物收藏单位日常工作的开展,避免开展同类工作适用不同的流程和处理规则。至于具体的衔接方式,对于《文物保护法》中能够合理适用于古籍保护的现有规定,可以在古籍立法中直接规定参照适用《文物保护法》,不再另行规定;只对不能适用于古籍保护的部分进行特别规定。
最后,法律责任的衔接。《文物保护法》第64 条至79 条,用大量篇幅详细规定了违反该法时的刑事、民事、行政责任。古籍原件的保护可以直接适用这些规定,既节约立法资源,又防止对同一违背法律规定的行为进行重复制裁。当然,古籍工作中还存在一些《文物保护法》未曾涉及的法律责任,例如《镇江市古籍保护办法》第28 条规定的,国有古籍收藏单位未依规定向社会组织和个人提供阅览服务时,责令限期整改的责任。对此类文物立法中未涉及的问题,需在古籍立法的法律责任部分进行规定。
如果古籍立法与现有立法产生重叠或冲突,不仅会浪费立法资源,也会增加相关单位、个人适用法律的成本。因此,古籍立法必须融入现有立法体系。基于前述分析,提出如下古籍立法的建议。
如前所述,在我国法律体系中,下位法不得违背上位法。《文物保护法》的效力位阶为法律,其中对文物修复、出借、复制等的限制,不能通过行政法规、地方性法规、地方政府规章等做出不同规定。就此而言,制定行政法规效力的《古籍保护条例》,无法从根本上解决古籍收藏单位向读者出借古籍、提供古籍复制服务等的违法风险问题。当然,由于全国人大常委会制定法律的立法程序复杂、时间漫长,优先制定立法程序相对简单的行政法规的建议 [11]11,不失为一种具有现实意义的次优做法。但长远来看,古籍工作中违法风险问题,一定要通过制定《古籍保护法》才能最终解决。制定《古籍保护法》后,由于与《文物保护法》同属全国人大常委会制定的法律,基于特别法优先于一般法的原则 [33],在古籍工作中可以优先适用《古籍保护法》的规定。
不同古籍本身所具有的文物属性和文献属性并非均等,有些古籍具有很强的文物属性,如入选国家珍贵古籍名录的古籍;有些古籍则大多数表现文献属性,并不属于文物,如普通古籍。并且,古籍的文物属性和文献属性并非不可分离,通过数字化或出版,古籍的两种属性就能轻松实现剥离。古籍立法时,可以在目前古籍分级工作的基础上,结合古籍的级别、是不是真的存在可用的替代性版本等因素,确定判断某一具体古籍更偏向于文物还是文献的一般标准。当古籍保护立法未对某一特定问题作专门规定时,对偏向于文物属性的古籍,例如已经存在数字化版本的珍贵古籍,可适用《文物保护法》的规定,对古籍原件进行较为严格的保护;对于偏向文献属性的古籍,如没有替代性版本的普通古籍,可适用《公共图书馆法》的规定,在利用上采取较为宽松的做法。设置这种标准能借助现行法补充古籍立法的缺漏,与文化领域的现有立法互相衔接。
古籍立法时,固然需要全面涵盖古籍定义、指导方针、组织和实施部门、普查和分级、保存和修复、服务利用规则、人才队伍建设、经费保障、法律责任等内容,但其中,部分内容和《公共图书馆法》或《文物保护法》中的现有规定是大体相通的,没有必要再做重复而细致的规定,可以在参照适用已有规定的基础上,仅对古籍工作中特殊问题做例外规定。但另一些内容,则是古籍工作特有的,无法参照适用现有立法,必须在古籍立法时明确、完整规定。例如古籍工作“藏用并重”的指导方针,跨部门的组织协调,古籍利用时不同于一般图书的合理限制、不同于普通文物的更为宽松的利用规则,区别于图书或文物行业的人才队伍需求和人员资质认定等。
古籍立法的核心任务,固然包括解决当前制约古籍工作开展的指导原则滞后、主管部门混乱、经费保障不稳定、古籍利用的违法风险等现实问题,并为后续古籍工作的深化提供权威的法治保障。但同时,古籍立法承担的重要任务,还在于以立法形式固定过去古籍工作的成功经验。因此,古籍立法必须尊重和维护古籍工作的现状和经验。我国古籍工作是在文化行政部门领导下,由国家图书馆具体实施的。在长期的实践中,已经积累了丰富的经验,与有关部门形成了良好的业务关系。因此,古籍立法应在此现有工作体系的基础上,增加不同行政系统的协调、地方古籍工作主管部门的明确等规定,不宜对现有工作体系做过大变动。
此外,我国古籍工作还存在地区发展不平衡的问题,各地古籍藏量、经费保障、人才队伍建设等发展不均衡,在进行统一的古籍立法时,需考虑各地发展现状,谨慎设置细致、强制的建设标准,避免古籍工作发展滞后的地区,基于客观条件所限无法达到法律的要求。中央层面的立法中可以规定较为原则的标准,具体的细化标准留待各地通过地方性法规或地方政府规章解决。
经过多年的实践,古籍工作已经积累了丰富的实践经验,古籍立法的时机已日趋成熟。基于古籍与图书、文物之间紧密的联系,古籍立法也必然需与《公共图书馆法》《文物保护法》进行区分与衔接。这是维护法制统一、协调同级立法、融入现有立法体系的必然要求。我国应在尊重和维护古籍工作现状的基础上制定《古籍保护法》,借助现行法中的已有规则,并侧重规定古籍工作中的特有问题。
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我国是历史悠远长久的文明古国,拥有卷帙浩繁的古代文献典籍 [1]。自2007 年“中华古籍保护计划”实施以来,古籍保护工作已经在普查、分级、修复、利用、人才教育培训等方面取得了丰硕成果。但是,古籍工作开展至今,其指导原则、领导和实施部门、服务和利用规则等重大问题欠缺权威的法律依据,已严重制约了古籍工作的进一步深化,亟须通过立法解决。基于古籍与图书和文物的紧密关系,古籍立法必然需与《公共图书馆法》《文物保护法》进行区分和衔接。
现有关于古籍保护立法的研究,多关注立法时古籍分级保护制度的建构 [2]、古籍保护与利用的关系 [3]、经费保障 [4]、人才保障 [5],以及近代古籍保护立法 [6]、古籍保护立法现状 [7]、古籍保护地方立法 [8] 等问题,未对古籍立法与《公共图书馆法》《文物保护法》的协调进行专门讨论。本文拟讨论此问题,并对古籍保护立法提出建议。
在古籍立法时,如不与现有的《公共图书馆法》和《文物保护法》做好区分与衔接,将导致法律适用混乱、古籍保护不力、产生违法风险等问题。
以借用古籍时的备案为例,依《文物保护法》第40 条之规定,因举办展览、科学研究等需借用馆藏文物的,应当报主管的文物行政部门备案;借用馆藏一级文物的,应当同时报国务院文物行政部门备案。但“中华古籍保护计划”实际是在文化主管部门领导下,由国家图书馆承办 [9],且古籍存藏量最大的公共图书馆也并非由文物部门领导,故由文化行政部门进行备案,更契合目前古籍保护工作的实践。《镇江市古籍保护办法》第15 条规定的备案部门也是文化主管部门。因此,古籍立法如不就备案问题与《文物保护法》进行协调,将导致备案工作的混乱。
再如,《文物保护法》第38 条规定:“未经批准,任何单位或个人不得调取馆藏文物。” [10] 第40 条仅允许文物收藏单位和其他单位借用文物,未提供向个人出借文物的渠道。如果日常阅览服务需依此严格限制,将极度影响古籍社会价值的发挥 [11]9。但在古籍立法时,若通过行政法规或地方政府规章改变《文物保护法》的做法,则会产生下位法违反上位法的问题。若不能在古籍立法时协调此问题,图书馆向读者提供古籍原件借阅服务,甚至部分图书馆允许读者在特定条件下将古籍携带出馆的做法 [12],都将面临违法风险。
因此,古籍立法与现行法的协调对古籍保护、法律实施、文化传承都具备极其重大意义,其必要性大多数表现在如下3 个方面。
我国《宪法》第5 条规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。” [13] 此即法制统一原则。这一原则要求一切法律和法规都不得与宪法相抵触,下位法不得与上位法相抵触 [14]。我国法律的效力层级中,宪法具有最高的法律上的约束力;法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章;行政法规的效力高于地方性法规、规章。
具体到古籍保护立法中,不论是由国务院制定《古籍保护条例》这一行政法规,还是采取类似于《镇江市古籍保护办法》的做法,由地方政府制定规章,其相对于全国人大常委会制定的《公共图书馆法》和《文物保护法》,都属于下位法。上位法优于下位法,二者发生冲突时,下位法无效,不能予以适用 [15]。因此,古籍保护立法时应尽可能避免与上位法的冲突。
古籍立法中,许多问题都容易与上位法,尤其是《文物保护法》产生冲突。该法侧重于对文物原件的保护,强调“保护为主、抢救第一”。基于此价值导向,该法对文物的利用往往设置严格的备案、批准等流程。这些流程会阻碍古籍研究价值的发挥,易使古籍“藏而不用”。在我国未制定法律位阶的《古籍保护法》解决这一问题之前,行政法规等下位法不能与《文物保护法》相违背。
若制定《古籍保护法》,则与《公共图书馆法》和《文物保护法》的效力位阶相同,同级立法之间也需互相协调。法与法之间是互相影响的,在制定新法时必须尽可能避免与现有规范之间的交叉重叠,甚至矛盾冲突,否则会给法律的适用带来麻烦。我国目前已形成一个较为完整的法律规范体系,任何一部新法都必须在既定的法律体系中做系统性设计,不能只见树木不见森林 [16]。因此,新法既不能与宪法和上位法相抵触,也需与同级立法相互协调 [17]。
古籍与图书、文物之间有紧密关系。古籍主要指书写、印制于1912 年以前又具有中国古典装帧形式的书籍 [18]。可见,古籍均属于图书,自然无法完全独立于《公共图书馆法》之外。另一方面,依《文物保护法》第2 条之规定,历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等,属于文物。可见,许多古籍也属于文物,可适用《文物保护法》的规定。
但是,图书的核心价值是承载于其上的知识,而非书本载体,文物的核心价值则是文物实体本身。《公共图书馆法》重视对知识的传播和利用,《文物保护法》则关注文物实体的保护,两部法律均无法兼顾古籍的文物属性和文献属性,难以全面指导古籍保护工作。《公共图书馆法》中虽然规定了由国家图书馆组织全国古籍保护这一重要内容,但总体而言,关于古籍保护的内容过于笼统和简略。《文物保护法》中关于文物的建档、出借、备案、审批、修复等有许多具体和详细的规定,但该法仅侧重对文物的保护,难以为古籍内容的揭示和利用提供法律依据。
此外,古籍保护立法与此二法律同属文化领域的立法,由于我国现行文化管理体制是一种部门分割的状态,文化立法也随之呈现出统一性和严密性欠缺,甚至互相冲突的现象 [19]。如果在古籍立法时忽视与现有立法的协调,将进一步加剧文化领域立法交叉重叠的松散状态。
立法时,无需每部法律都小而全地规定所有内容,一般性的规则应尽可能借用既有规定,以实现法律文本的必要瘦身,且降低规范间产生矛盾的可能性 [16]。《公共图书馆法》和《文物保护法》中,许多既有规定可以在古籍保护中适用,无需再做重复规定。例如,《公共图书馆法》第41 条已经规定公共图书馆需“依据自己条件采用数字化、影印或者缩微技术等推进古籍的整理、出版和研究利用” [20],古籍立法时仅需就珍贵古籍的优先数字化等作出特别规定即可。古籍立法应该关注的是其他法律没有规定,或虽有规定,但基于古籍工作的特殊性而不能适用的问题。
融入现有立法体系,更重要的意义是,古籍保护立法不仅需立足于当下实际,还应着眼于未来,为处于发展过程中的古籍工作留有余地。从我国古籍再生性保护的现在的状况来看,绝大多数普通古籍,甚至大量古籍善本都未完成数字化 [21]。且从古籍数字化所需的总经费和目前的经费投入来看,完成全部古籍的数字化任重道远,还需相当长的时间 [22]。但毋庸置疑的是,未来随着古籍再生性保护工作的推进,一定会有更多的古籍完成数字化或出版,古籍的文物属性和文献属性会在很大程度上分离。分离后,再生性版本就可与普通图书的保护与利用并轨,接入《公共图书馆法》;而古籍原件,尤其是珍贵古籍,则一般可接入《文物保护法》。因此,提前考虑古籍工作的未来发展,在立法时做好与现行法的衔接,能够使古籍立法具备更长久的生命力。
首先,指导方针的区分。《公共图书馆法》第33 条规定公共图书馆的服务方针是:“按照平等、开放、共享的要求向社会公众提供服务。” [20] 但古籍除具备研究价值外,还具有稀缺性和不可再生性。古籍历经岁月侵蚀,纸张本身可能已因虫蚀、鼠啮、酸化等原因脆弱不堪。据估算,我国约有三分之一的古籍存在不同程度的破损 [23]。在此情况下,如按照公共图书馆的服务原则,完全开放古籍原件的利用,必然加速古籍的损坏。基于此现实,古籍工作应设置区别于普通图书的指导原则。《关于推进新时代古籍工作的意见》中即明白准确地提出:“促进抢救保护、整理研究、出版利用一起发展。” [24] 可见古籍工作中,抢救保护和研究利用同样重要。因此,古籍立法时,需以法律的形式明确“藏用并重”的原则 [3]28。
其次,服务规则的区分。公共图书馆平等地向公众提供服务,不因年龄、职业、学历等设置不一样的规则,且《公共图书馆法》第33条明确要求文献查询、借阅、阅览室或其他公共空间等服务应免费提供。但古籍的借阅和利用中,许多图书馆对读者的年龄、学历、职称、使用目的等做出限制,且部分图书馆在提供阅览、复制等服务时会收取一定文献保护费用或复制费用 [25]。此外,许多图书馆对已经数字化或有替代性版本的古籍,原则上不再提供古籍原件 [26]。减少古籍原件的使用是保护古籍的重要方式,故采取一定限制措施具有合理性。当然,保护古籍的最终目的是实现更长久的利用,不能重藏轻用、设置不合理的条件限制读者对古籍的利用。
最后,原生性保护的区分。《公共图书馆法》侧重于文献的利用,对图书原物的保护关注较少。因此,对古籍的保存、修复等问题,现有图书馆立法能提供的规则供给十分有限,这也是古籍立法需着重关注、制定具体规则的方面。
首先,领导和实施部门的衔接。《公共图书馆法》第22 条明确规定由国家图书馆组织全国古籍保护;从我国目前古籍工作的实践来看,自2007 年“中华古籍保护计划”实施以来,中央层面,古籍普查登记、“国家珍贵古籍”和“全国古籍重点保护单位”的评选等均是在文化行政部门领导下,由国家图书馆(国家古籍保护中心)具体负责。因此,古籍立法时,明确由文旅部领导、国家图书馆具体实施古籍保护工作,既能够与现行法相衔接,也符合古籍工作的实践。从地方层面而言,我国各地几乎均是在公共图书馆加挂古籍保护中心的牌子,经过多年实践,已经与当地科研、文博、高校等不同系统的古籍收藏单位建立了良好的业务关系 [27]。部分地方还为古籍保护中心增加了专门的编制 [28]。但也有地方做出了不同规定,例如《镇江市古籍保护办法》第4 条即规定由文化主管部门具体负责古籍保护工作。为防止权责交叉和管理混乱,地方上究竟由各级公共图书馆还是文化主管部门具体负责古籍工作,是将来全国性立法中必须统筹和明确的问题。
其次,再生性保护的衔接。《公共图书馆法》规定了数字服务网络建构、数字阅读产品研究开发、文献信息共享平台建设等内容,这些规定一样能为古籍数字化平台的建设提供法律依据。已完成数字化或出版的古籍,其再生性版本的使用便可依据《公共图书馆法》的一般规定执行。
最后,表彰奖励机制的衔接。对在古籍保护中做出突出贡献的单位和个人进行物质奖励和精神奖励,是激励公益性服务、倡导古籍捐赠、深化古籍保护的重要方式。《公共图书馆法》第12 条规定了对做出突出贡献的组织和个人,应给予表彰和奖励,古籍保护立法中应衔接和细化这一规定,对古籍保护中在公益性服务、古籍捐赠、古籍修复技术突破、古籍保护事业发展等方面做出突出贡献的主体进行奖励。
首先,指导方针的区分。2002 年《文物保护法》(已失效)中,首次规定了“保护为主、抢救第一、合理规划利用、加强管理”的方针。此后,《文物保护法》虽在2007 年、2013 年、2015 年、2017 年数次修正,但该指导方针未曾变动。2007 年《国务院办公厅关于逐步加强古籍保护工作的意见》将该指导方针确定为古籍保护工作的基本方针。之后,2017 年《镇江市古籍保护办法》、同年文化部《“十三五”时期全国古籍保护工作规划》等也均沿用此方针。但是,以保护为主的指导方针,难以实现对古籍所承载内容的研究利用,古籍立法中应明确“藏用并重”的原则。
其次,利用规则的区分。《文物保护法》及《文物保护法实施条例》(以下简称《条例》)中,对文物利用的限制十分严格。例如,《文物保护法》第38 条、40 条对文物调取和出借进行了严格限制,且未允许个人借用馆藏文物;《条例》第32 条要求修复、复制、拓印馆藏二级文物和馆藏三级文物的,应当报省级文物行政主任部门批准。如在古籍工作中严格依照上述规定,将很难实现古籍的有效利用。因此,古籍立法中,必须对古籍的利用设置更加宽松的规则,使得推动古籍工作发展、促进古籍合理规划利用的收藏单位不至于承担如此沉重的违法风险。此外,在流落境外的古籍的利用上,文物与古籍也存在不同,文物的回归一般是文物原件的回归,而古籍则可以数字化的方式回归,使其文献价值得以发挥。我国已有古籍数字化回归的实践,在古籍立法时应当对此进行规定。
最后,人才队伍的区分。古籍保护涵盖古籍保护理论、编目、保藏、修复、再生性传播等诸多方面 [29]。古籍工作人员除具备文物保护学的知识外,还需融合文献学、文字学、印刷学、装帧学、材料学、化学、博物馆学等诸多学科 [30]。因此,古籍人才队伍的培养和建设与文物领域不相同。文物领域已有对从业人员资质的规定,《条例》第56 条即要求从事馆藏文物修复、复制、拓印活动的人员取得资质证书。在古籍立法时,需建立有别于文物立法的古籍工作人员资格认证和古籍修复机构准入制度,以适应古籍工作的实践需要。
首先,古籍和文物的衔接。《公共图书馆系统古籍类文物定级指南》(以下简称《指南》)规定:“定级为一、二、三级古籍的对应直接套转为一、二、三级珍贵文物,定级为普通古籍的对应直接套转为一般文物。” [31] 可见,无论是善本还是普通版本的古籍,均被纳入了文物的范围。但是,《文物保护法》第3 条将历史上各时代重要的文献、手稿、图书资料等,分为珍贵文物和一般文物。可见,只有“重要”的古籍才能成为珍贵文物或一般文物,并非全部的古籍都应纳入文物的范围。文物领域学者也认为,文物应是重要的、有代表性的实物,不具备这一点不宜作为文物保护 [32]。《指南》作为部门工作文件,不宜对《文物保护法》规定的文物范围进行扩大化。并且,在古籍工作人力物力有限,优先对定级较高的古籍进行数字化的现状下,普通古籍往往缺乏可利用的再生性版本,对普通古籍原件采取较为宽松的利用政策具有现实需要。因此,不宜将普通古籍纳入文物的范围,适用严格的保护措施。
其次,管理方式的衔接。《文物保护法》中,对文物的管理规定了许多具体规则,包括文物等级的区分、藏品档案的设置、收藏单位文物管理制度的建立、出借文物等所获补偿费用的用途、文物损毁的核查处理、文物丢失的处理等。这些规则对古籍的管理同样重要。古籍立法时,与《文物保护法》中的此类规则相互衔接,既能实现古籍立法的合理“瘦身”,又能方便博物馆等文物收藏单位日常工作的开展,避免开展同类工作适用不同的流程和处理规则。至于具体的衔接方式,对于《文物保护法》中能够合理适用于古籍保护的现有规定,可以在古籍立法中直接规定参照适用《文物保护法》,不再另行规定;只对不能适用于古籍保护的部分进行特别规定。
最后,法律责任的衔接。《文物保护法》第64 条至79 条,用大量篇幅详细规定了违反该法时的刑事、民事、行政责任。古籍原件的保护可以直接适用这些规定,既节约立法资源,又防止对同一违背法律规定的行为进行重复制裁。当然,古籍工作中还存在一些《文物保护法》未曾涉及的法律责任,例如《镇江市古籍保护办法》第28 条规定的,国有古籍收藏单位未依规定向社会组织和个人提供阅览服务时,责令限期整改的责任。对此类文物立法中未涉及的问题,需在古籍立法的法律责任部分进行规定。
如果古籍立法与现有立法产生重叠或冲突,不仅会浪费立法资源,也会增加相关单位、个人适用法律的成本。因此,古籍立法必须融入现有立法体系。基于前述分析,提出如下古籍立法的建议。
如前所述,在我国法律体系中,下位法不得违背上位法。《文物保护法》的效力位阶为法律,其中对文物修复、出借、复制等的限制,不能通过行政法规、地方性法规、地方政府规章等做出不同规定。就此而言,制定行政法规效力的《古籍保护条例》,无法从根本上解决古籍收藏单位向读者出借古籍、提供古籍复制服务等的违法风险问题。当然,由于全国人大常委会制定法律的立法程序复杂、时间漫长,优先制定立法程序相对简单的行政法规的建议 [11]11,不失为一种具有现实意义的次优做法。但长远来看,古籍工作中违法风险问题,一定要通过制定《古籍保护法》才能最终解决。制定《古籍保护法》后,由于与《文物保护法》同属全国人大常委会制定的法律,基于特别法优先于一般法的原则 [33],在古籍工作中可以优先适用《古籍保护法》的规定。
不同古籍本身所具有的文物属性和文献属性并非均等,有些古籍具有很强的文物属性,如入选国家珍贵古籍名录的古籍;有些古籍则大多数表现文献属性,并不属于文物,如普通古籍。并且,古籍的文物属性和文献属性并非不可分离,通过数字化或出版,古籍的两种属性就能轻松实现剥离。古籍立法时,可以在目前古籍分级工作的基础上,结合古籍的级别、是不是真的存在可用的替代性版本等因素,确定判断某一具体古籍更偏向于文物还是文献的一般标准。当古籍保护立法未对某一特定问题作专门规定时,对偏向于文物属性的古籍,例如已经存在数字化版本的珍贵古籍,可适用《文物保护法》的规定,对古籍原件进行较为严格的保护;对于偏向文献属性的古籍,如没有替代性版本的普通古籍,可适用《公共图书馆法》的规定,在利用上采取较为宽松的做法。设置这种标准能借助现行法补充古籍立法的缺漏,与文化领域的现有立法互相衔接。
古籍立法时,固然需要全面涵盖古籍定义、指导方针、组织和实施部门、普查和分级、保存和修复、服务利用规则、人才队伍建设、经费保障、法律责任等内容,但其中,部分内容和《公共图书馆法》或《文物保护法》中的现有规定是大体相通的,没有必要再做重复而细致的规定,可以在参照适用已有规定的基础上,仅对古籍工作中特殊问题做例外规定。但另一些内容,则是古籍工作特有的,无法参照适用现有立法,必须在古籍立法时明确、完整规定。例如古籍工作“藏用并重”的指导方针,跨部门的组织协调,古籍利用时不同于一般图书的合理限制、不同于普通文物的更为宽松的利用规则,区别于图书或文物行业的人才队伍需求和人员资质认定等。
古籍立法的核心任务,固然包括解决当前制约古籍工作开展的指导原则滞后、主管部门混乱、经费保障不稳定、古籍利用的违法风险等现实问题,并为后续古籍工作的深化提供权威的法治保障。但同时,古籍立法承担的重要任务,还在于以立法形式固定过去古籍工作的成功经验。因此,古籍立法必须尊重和维护古籍工作的现状和经验。我国古籍工作是在文化行政部门领导下,由国家图书馆具体实施的。在长期的实践中,已经积累了丰富的经验,与有关部门形成了良好的业务关系。因此,古籍立法应在此现有工作体系的基础上,增加不同行政系统的协调、地方古籍工作主管部门的明确等规定,不宜对现有工作体系做过大变动。
此外,我国古籍工作还存在地区发展不平衡的问题,各地古籍藏量、经费保障、人才队伍建设等发展不均衡,在进行统一的古籍立法时,需考虑各地发展现状,谨慎设置细致、强制的建设标准,避免古籍工作发展滞后的地区,基于客观条件所限无法达到法律的要求。中央层面的立法中可以规定较为原则的标准,具体的细化标准留待各地通过地方性法规或地方政府规章解决。
经过多年的实践,古籍工作已经积累了丰富的实践经验,古籍立法的时机已日趋成熟。基于古籍与图书、文物之间紧密的联系,古籍立法也必然需与《公共图书馆法》《文物保护法》进行区分与衔接。这是维护法制统一、协调同级立法、融入现有立法体系的必然要求。我国应在尊重和维护古籍工作现状的基础上制定《古籍保护法》,借助现行法中的已有规则,并侧重规定古籍工作中的特有问题。
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